1:1 문의

우리 교재 질문에서 ~~파손에 대한 행정법상 권익구제 방법에 대해 기술하시오..와 관련해서....

어떠한 권익침해에 대한 권리구제 방안에 대한 질문 참 많이 나오는 문제이며 행정법 전반을 아우르는 부분이기도 한대요...

답안에 나오는 예하 목차 내용은 당연히 알겠는데 질문의 유형이 조금씩 달라 혼동이 와 어떻게 대처하는 것이 나을지요...이를테면 행정상 권리구제 방안, 행정법상 권리구제 방안, 현행법상 권리구제 방안 등...같은 듯 하면서도 다른 듯한데...

어떤 사람은 행정상이 가장 포괄적이기에 모든 방안을 다 언급하고 질문에 나온 단어 중 행정법이라는 단일 법전은 없기에 역시 행정상과

마찬가지로 모든 방안을 포함하는 답안을 펼쳐라, 현행법상은 말 그대로 관련법규에 명문의 규정으로 나온 것만 언급한다...다만 거부나 부작위가 나오면 현행법상 이라고 해도 의무이행소송까지 다 포함시켜라...특히 행정법상~~이 부분과 관련하여 결과제거청구권도 명문의 규정으로 인정되는 것이 아니기에 포함 안된다 등... 

기본적으로는 

1. 권리구제 방안 = 행정상 권리구제방안

행정쟁송(행정심판, 행정소송), 손해전보(국가배상, 손실보상), 결과제거청구, 헌법소원(헌재 판례가 있는 경우에만)을 모두 기술하면 됩니다.

2. 행정쟁송법상 권리구제방안

행정쟁송(행정심판, 행정소송)을 기술하면 됩니다. 

3. 행정심판법상 권리구제방안

행정심판을 기술하면 됩니다. 

4. 행정소송법상 권리구제방안

행정소송(항고소송)을 기술하면 됩니다. 

문제는 "현행법상" 구제수단을 묻는 경우인데,  

의무이행소송, 예방적 금지소송은 명문 규정이 없으므로, "현행법상" 구제수단을 묻는 경우에 의무이행소송, 예방적 금지소송 등을 기술하여야 하는지 혼란스럽습니다(결과제거 청구는 현행법상 구제수단이라는 점에 대체로 의견이 일치되어 있습니다. 행소법 제30조 제1항의 해석과 제10조의 관련사건에 원상회복청구소송이 규정되어 있으므로 당사자소송으로 결과제거 청구를 할 수 있다고 봅니다. 다만 판례는 민사소송으로 처리합니다).

원칙적으로 "현행법상" 구제수단을 묻는 경우에는 의무이행소송, 예방적 금지소송을 기술할 필요가 없습니다. 하지만, 기술하여야 한다는 주장도 나름 타당하기 때문에 혼란스럽습니다. 

출제자들도 이 점을 고려하여 명확하게 출제하려고 신경쓰고 있습니다.   

하지만 그럼에도 불구하고 여전히 혼란스러운 문제가 출제되고 있습니다. 

2013년 사법시험은 "폐기물 처리시설를 위하여 甲이 시장에게 개발행위허가를 신청한 경우, 근처에 거주하는 乙이 위 허가가 행해지기 전에 고려할 수 있는 행정소송상의 수단을 검토하시오."라고 출제하여 예방적 금지소송을 묻고 있고, 

2014년 경감 승진 시험은 甲의 신변보호조치 요청에 대하여 경찰서장이 부작위한 경우, 제기할 수 있는 항고소송 형태와 제기 요건을 묻고 있습니다. 

 "현행법상" 항고소송으로 제한하고 있지 않으므로 의무이행소송도 기술하는 것이 타당하지만, 의무이행소송은 그 제기 요건(소송요건)이 규정되어 있지 않기 때문에 부작위위법확인소송만 기술하여야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수 밖에 없습니다.

이러한 점을 고려하여 2016년 경찰간부 시험은 동일한 사례에서 "부작위위법확인소송을 제기할 수 있는가?"라고 출제하여 의무이행소송을 기술하여야 하는지에 대한 혼란을 방지하고 있습니다.  

출제의도가 명확하지 않은 경우에는 간략하게라도 현행법에 없는 구제수단을 기술하는 것이 안전합니다.