1:1 문의

행정법 사례 30번 철거명령과 대집행계고를 동시에 한 사건에서 대집행 요건 충족과 관련하여 대집행 요건을 충족한다고 하였는데 대체적 작위의무의 불이행이라는 대집행 요건을 충족하였는지 질문드립니다.

계고의 요건으로 대집행 요건이 계고시에 이미 충족되었을 것이라는 요건과 관련하여 상당한 이행기간이 부여되어 있지 않았으므로 한장의 문서로 행정행위와 계고를 결합한 것은 위법하므로 계고의 요건을 충족하지 않아 위법하다고 하였습니다.

즉, 계고시에 대집행요건이 충족되지 않았다는 것이므로 대집행요건 중 대체적 작위의무의 불이행이라는 대집행요건 또한 충족하지 않았다고 서술해야 맞지 않는지요? 

2번 문제에서 건축물철거의 위법을 다툴 수 있는가와 관련하여 하자의 승계만을 기술하였는데 비용납부의무의 면제라는 소의 이익까지 기술해야 하는 것은 아닌지 질문드립니다. 

대집행 요건 충족 여부에서는 계고시 전후를 불문하고 대체적 작위의무의 불이행이 있느냐만을 검토합니다. 따라서 계고 시에 이미 대체적 작위의무의 불이행이 존재하는 경우뿐만 아니라 그 후에 존재하는 경우에도 대집행 요건이 충족되었다고 결론내리시면 됩니다.

그러나 구체적으로 대집행 절차로서 계고의 적법 여부를 검토할 때는 단순히 대집행 요건이 충족되었다는 것만으로는 부족하고, 대집행 요건이 계고 시에 이미 충족되었는지를 따져야 합니다.

한장의 문서로 할 수 없다는 입장에 따르면 계고 전에 철거명령이 선행되어야 합니다. 따라서 계고 전에 철거명령이 없었다면 철거의무(대체적 작위의무)가 발생하지 않았으므로 대체적 작위의무의 불이행이 없는 것이고, 그러므로 계고시 대집행 요건이 충족되지 않았다고 결론내릴 수 있습니다.

그러나 사례집에서는 판례에 따라 해결하였습니다. 판례에 따르면 한장의 문서로 가능하므로 계고시에 철거명령이 존재한 것으로 보고 계고시 대집행 요건이 충족되었다는 결론을 내릴 수 있습니다. 판례에 따를 때 사안의 계고가 위법한 이유는 "계고시 대집행 요건이 충족되지 않았기 때문"이 아니라 "상당한 이행기간을 부여하지 않았기 때문"으로 이해하시면 될 것 같습니다.

2번 문제는 하자승계를 묻는 전형적인 문제입니다. 소의 적법요건(소송요건)은 기술하지 않으셔도 됩니다.