기출&수험자료

설문(3)과 관련하여 비진술증거의 대체물인 사진으로 강평을 해드렸고 예시답안도 작성해드렸습니다.  대부분의 회원분들이 비진술증거의 대체물인 사진으로 잘 쓰셨기에 그냥 지나치려하다가, 갑자기 동일한 질문들이 들어와 이에 대해 설명을 드립니다.

그런데, 몇몇분의 회원분들께서 외부카페 등에서 설문(3)이 갑이 병을 통해 을을 폭행교사한 사실을 입증하기 위한 취지라면 비진술증거이지만 갑의 을에 대한 협박죄를 입증하기 위한 취지라면 진술증거에 해당한다는 강평을 보았다며, 혹시나 진술증거로 보아야 하는 것은 아닌지 개별적인 질문들을 하셔서, 그에 대해 체계적인 서술을 해드리고자 합니다.

1. 설문에서 공소사실이 명확히 제시되지 않았으나, 설문에 제시된 사실관계에 비추어 공소사실은 폭행교사죄가 되어야 합니다. (물론, 폭행교사죄로 제시했으면 조금더 나았을 것입니다.) 

2. 무엇보다도, 만약 협박죄의 공소사실이 있다 하더라도 이것은 비진술증거입니다.

(1) 설명에 앞서 협박죄와 정보통신망법위반죄(불안감이나 공포심을 야기하는 문자나 부호등을 반복적으로 전송, 동법 제74조 제1항 제3호)와의 관계를 설명드리겠습니다.

(2) 협박죄는 3년이하의 징역으로서 폭행죄보다 중합니다. 따라서 단순히 상대방에게 욕설을 하거나 심한 말을 하는 정도를 협박으로 볼 수 없고, 공포심을 유발하는 "실현가능한 구체적 해악"을 고지하여야 합니다.

그래서, 문자나 전화 등을 통하여 욕설을 하거나 죽여버리겠다고 고성을 치는 행위 뿐 아니라 협박성의 발언을 하는 정도로는 협박죄가 성립하지 않습니다. 

(3) 협박죄와 동일한 취지이지만, 협박에 이르지 못하는 것을 처벌하기 위해 정보통신망법위반죄(1년 이하의 징역)가 신설된 것입니다. 

정보통신망법위반죄는 구체적 해악이 고지되지 않았지만 상대방에게 공포심이나 불안감을 야기할 정도의 문자나 발언 등을 반복적으로 상대방에게 도달하게 할 때 성립합니다.  

(4) 결국, 협박죄와 정보통신망법위반죄는 행위태양이 거의 흡사하지만, 구체적 해악의 고지로 볼 수 없는 경우를 대비하여 만든 것이 정보통신망법위반죄입니다.

(5) 참고로, 정보통신망법위반죄에도 해당하지 않는 경우에는 경범죄처벌법 3조 1항 41호(지속적 괴롭힘등, 10만원이하의 벌금, 구류 또는 과료)에 해당할 뿐입니다. 

가령, 사랑한다. 나랑 사귀어달라는 문자를 지속적으로 보내면 그것은 공포심을 야기하는 부호나 문언으로 볼 수 없으므로 경범죄처벌법위반죄만 성립하고 정보통신망법 뿐 아니라 협박죄도 성립할 수 없습니다. 여기에서 경찰실무가 무척이나 힘들게 됩니다. 데이트폭력을 예방하기 위해서는 별도의 입법이 있어야지 현행법의 테두리에서 해결할 수 없는 일이기 때문이다. 경찰에게 법이상을 기대해서는 안됩니다. 그것은 언론의 선정적인 보도행태일 뿐이지요.

3. 우리가 평소 비진술증거물의 대체물인 사진과 관련하여 인용하는 판례는 바로, 정보통신망법위반죄입니다. 

   판례의 사실관계는 다음과 같습니다 : A가 B에게 협박성의 발언을 보내자, B는 A를 협박(정보통신망법으로 수사과정에서 바로잡힘)으로 고소하였고 그에 관한 증거로 A가 보낸 문자메시지를 사본하여 제출하였습니다. 당시 피고인(A) 측에서는 진술증거임을 주장하면서 피고인의 진술서 규정이므로 제313조 제1항의 요건을 갖추어야만 증거능력이 인정된다고 주장하며 진정성립을 부인합니다(A는 공판정에서 이는 자신이 보낸 문자가 아니라며 성립의 진정을 부인한다고 진술함).

  판례는 다들 아시다시피, 정보통신망을 이용하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보는 범행의 직접적인 수단이 되는 것이므로 전문법칙이 적용될 여지가 없다(대판 2008.11.13. 2006도2556).  라고 판시하여, 이를 비진술증거로 보았습니다.

4. 본판례의 취지는 공소사실이 정보통신망법위반죄 뿐아니라 협박인 경우라도 동일합니다. 모두 요증사실은 이와 같은 문자를 보냈느냐는 것이기 때문입니다. 문자를 보낸 것 자체가 협박 내지는 정보통신망법위반죄를 구성합니다. 문자를 보내지 않았다면 범죄가 성립하지 않고 문자를 보냈다면 범죄가 성립한다는 점에서 진술의 존재자체가 문제되는 전형적인 경우입니다.

요컨대, 설문의 공소사실이 다소간 불명확하여 피고인 갑의 공소사실을 폭행교사가 아니라 협박 내지는 정보통신망법위반으로 본다 하더라도,  위 문자메시지는 비진술증거입니다. 오히려 협박이나 정보통신망법위반죄로 간다면 해석의 여지없이 비진술증거일 수밖에 없는 상황입니다. 협박 내지 정보통신망법위반으로 기소한 사안이 바로, 비진술증거에 해당한다는 대표사례라는 점을 다시한번 강조드립니다. 이러한 점을 모두 감안할 때, 본 사진은 비진술증거의 대체물인 사진이고, 이에 대해 의문을 제기한다는 것은, 수험적으로 있을 수 없는 일입니다. (물론, 대학원에서 논문을 쓰면서 자기의 주장으로 제시할 수는 있겠지만, 판례와 교과서적 정의와 너무 어긋나는 논문을 쓰면, 학계에서도 인정받기 어렵습니다.)

5. 좋은 결과 있기를 간절히 바랍니다.

(부연하자면, 폭행을 교사한 사실과 관련하여서도 비진술증거입니다. 갑이 "내가 누구를 시켜 너를 폭행한다고 교사하였다."라고 말하였다면 이는 전문증거입니다. 그런데 갑이 폭행을 교사한 사실과 관련하여 갑은 그러한 사실이 없다고 부인하는 이 사례에서, 누구라도 시켜서 혼내주겠다라고 한 말은 폭행을 하였음을 추단케하는 정황증거가 되기 때문입니다.)