기출&수험자료

갑의 폭행교사죄에 대한 증거제출로 보는 것이 당연히 문제취지에 부합합니다. 그래서, 이 부분에 대해 보충설명드리겠습니다.

설명에 앞서 다음의 판례 2개를 비교해보시기 바랍니다.

1. 甲이 A에게 “이xx야! 너 죽을래? 돈 1000만원 가져와. 그렇지 않으면 내가 대가를 치르게 할 거야!”라고 문자를 보낸 사안에서 ? 이 문자를 보낸 것 자체가 공갈행위가 되므로 그것은 공갈죄와 관련하여 비진술증거의 대체물인 사진으로서 전문법칙이 적용되지 않습니다. 이 문자를 보낸 자체가 공갈인 것입니다.

2. 연이어, 甲으로부터 공갈을 받은 A가 자기 동생B에게

“B야! 내가 甲으로부터 공갈을 받아 너무 힘들다. 내가 어떻게 해야하니. 좋은 대책이 없겠니?” A가 B에게 보낸 문자메시지는 공갈을 당하였다는 진술내용이 문제되므로 이것은 진술증거에 해당하여 전문법칙이 적용됩니다.

이와 같은 내용을 전제삼아 다음 2개의 사례를 보겠습니다.

1-1. 丙이 乙을 폭행한 다음에 甲이 乙에게 : “내가 丙을 시켜 너를 때렸다. 그런데도 횡령금을 반납안하냐?”라는 문자를 보냈다면, 이것은 누가봐도 폭행교사를 시인하는 진술증거입니다. 이미 벌어진 범죄에 대한 설명으로서 그 의미내용이 문제되기 때문입니다.

1-2. 문제는 甲이 실제 폭행을 교사하기 이전 혹은 乙에 대한 폭행이 이루어지기 이전에 “횡령금을 반납하지 않으면 사람을 시켜서라도 너를 혼내주겠다.” 라는 문자를 보냈다는 것입니다. 이러한 증거를 제출하는 취지는, 진술증거인 丙의 말을 100%로 믿기 어렵기 때문에, 丙의 말이 진실일 것이라는 것을 입증하기 위한 정황으로 제시하는 것입니다. 즉, 이미 범해진 범행을 설명하는 것이 아니라, 이 문자를 보낸 것 자체가 이후에 벌어진 폭행에 甲이 가담(교사)하였다는 정황이 된다는 것입니다. 이렇게 정황증거로 사용되는 진술은 그 존재자체가 문제되는 것으로서 전문법칙이 적용되지 않습니다. <甲이 폭행을 하였다는 것을 시인하는 것으로 보기에는 무리가 있습니다. 또한 甲이 폭행을 교사하였다는 것도 아닙니다. 아직, 폭행이 이루어지기 이전이니까요.>

1-3. 다만, 본 문제에서 입증취지의 제시가 없는 것은 안타까운 일입니다. 시간이 부족한 가운데, 입증취지에 대해 다소 시간이 많이 소요될 수밖에 없었을 것입니다.

참고로, 알선수재죄와 관련하여, “이 정도 하려면 3000만원은 줘야지.”라는 말을 녹음한 녹음테이프가 증거로 제출되었습니다. 이와 관련하여 판례는 이러한 말을 하였다는 것 자체가 요증사실이므로 이는 전문증거가 아니라 본래증거(비진술증거)일 뿐이다라고 판시하였습니다. 다만, 해당사안에서 수뢰한 금액이 3천만원이 넘어 특가법이 적용되느냐와 관련하여서는 금액이 문제되므로 이 부분은 대화의 의미내용이 문제되므로 진술증거로서 전문법칙이 적용된다고 하였다는 점을 고민해볼 필요가 있습니다.